郭箐 张庆立｜新时期知识产权刑法保护路径优化

新时期，知识产权犯罪呈现领域扩大化、类型集中化、主体团伙化、手段网络化等特点，可见以往刑事惩治效果不尽如人意。从实践角度观察，当前知识产权刑事司法的难题主要包括犯罪构成要件难认定、具体刑罚适用难威慑、共犯处罚范围难界定、违法所得计算难统一等。为有效破解上述难题，建议坚持从法益保护角度出发，妥当解释构成要件要素；坚持宽严相济刑事政策，提供充分而不过分的刑事威慑；坚持主观与客观相结合，科学划定处罚的范围；坚持打击与保护平衡，明确违法所得计算方法。

新时期，保护知识产权就是保护创新，而创新是提升国家核心竞争力的基础和前提，这已经成为社会发展的整体共识。在知识产权保护法律体系中，刑事手段无疑处于极其重要的地位，最新实施的刑法修正案（十一）已经把知识产权犯罪由结果犯彻底修改为情节犯，并呈现出重刑化和罪名扩容的趋势。这既是对商标法、著作权法、反不正当竞争法最新修订情况的衔接，也是对有关司法实践经验的选择性确认。新时代条件下，站在新的历史起点上观察，当前知识产权刑事司法实践成效如何，还存在哪些难题、如何破解，值得认真思考。

一、新时期知识产权犯罪之实践概括

就知识产权司法保护，以往相当一部分企业仅将目光停留在民事司法保护的层面，对刑事司法保护认识不足。自2009年部分省份启动知识产权集中审判制度试点以来，尽管这一问题有所改观，但仍未达成预期。如江苏法院2011年就利用“三审合一”试点审判刑事案件318件，其中，一审刑事案件298件、增幅325.7%，二审刑事案件20件，当年审结一审刑事案件288件、审结率96.6%，二审刑事案件12件、审结率60%。从有关报道的情况看，以往知识产权犯罪大致呈现如下几个方面的特点：一是科技创业人员侵犯知识产权案件有增多的趋势，如南京市检察机关二年就查办此类案件21件46人，其中内外勾结的作案模式较为普遍，在南京市检察机关办理的12起针对高新技术侵权案件中，70%存在内外勾结的现象，成功率高达100%。二是犯罪方式网络化趋势明显，如北京市海淀区人民法院2013年-2015年内共审结知识产权犯罪案件102件，其中线上交易涉案36件、总体占比35.64，但分年度看，已由2013年的11.11%上升到51.74%，增幅态势十分明显，且通过知名网站销假的方式共17件，占线上侵权犯罪案件的47.2%。三是侵犯商标类知识产权犯罪仍是常见多发罪名，而且在整个侵犯知识产权犯罪中占有相当大的比例。如上海市检察机关2018年共受理侵犯知识产权犯罪案件434件、781人，包括审查逮捕案件201件、350人、同比上升37.67%，审查起诉案件233件、431人、同比上升10.95%，其中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪等商标类犯罪案件占全部案件的89%，而侵犯商业秘密罪案件仅有6件9人。

就当前国际国内环境看，创新尤其是科技创新的时代意义重大，鼓励创新就必须保护知识产权，必须加大知识产权刑事司法保护的工作力度。据统计，2021年，全国检察机关共批准逮捕知识产权犯罪4590件7835人，同比分别上升16.8%和9.2%；共起诉侵犯知识产权犯罪6565件14020人，同比分别上升12.3%和15.4%。大致呈现如下特点：一是犯罪领域逐渐扩大化。除了烟酒、化妆品等传统领域，在教育图书、数字阅读、汇编试题、影视作品等科教文化领域，以及信息科技、布图设计等新业态、新领域的知识产权犯罪也日益增多。如通过电子侵入等手段获取他人商业秘密，通过App传播侵权影片等。尤其是高新技术、新兴产业领域中，因商业秘密载体管理、研发资料保管、离职人员教育不足，导致商业秘密案件增长明显。二是犯罪类型越发集中化。2021年，全国检察机关共起诉假冒注册商标罪6024人，销售假冒注册商标的商品罪5084人，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪1083人，以上三个罪名起诉人数合计约占起诉总人数的87%。部分地方这一比例更高，如扬州两级法院2021年审结的32件知识产权刑事案件中，涉及著作权类刑事案件仅有1件，商标类犯罪占比高达97%。三是犯罪主体日益团伙化。2021年，检察机关共起诉侵犯知识产权犯罪14020人，其中，共同犯罪约1万人，占比约68%，较所有刑事案件共同犯罪的比例高出约28%。共同犯罪中，既有提供云存储技术、服务器运维服务的技术人员，也有提供第四方支付平台服务的资金转移人员，团伙化、产业化的趋势凸显。四是犯罪手段趋于网络化。信息社会条件下，犯罪分子往往利用网络方式实施侵权行为，花样不断翻新，办案难度增大。例如网络爬虫、视频解析、深度链接、涉暗网等技术型犯罪，为侦查取证制造了不少困难。五是犯罪地域相对东南化。2021年上半年，全国检察机关共起诉侵犯知识产权犯罪6017人，其中，广东起诉1463人，上海987人，浙江416人，江苏341人，四地合计占全国起诉总人数约53%，半数以上集中在东南经济较发达地区。六是犯罪主体文化程度两极化。总体呈现主体低知化和高知化并存的状态，一方面，商标类犯罪主体中多数为高中以下文化程度，法律意识淡薄，另一方面，侵犯著作权、商业秘密犯罪主体中过半数都具有大专以上文化程度，反侦察意识比较强。

二、新时期知识产权犯罪之实践难题

实践中，知识产权犯罪治理既面临范围过窄等立法方面的问题，也面临侦查取证困难等司法层面的问题，还面临两法衔接效果欠佳等工作机制层面的问题。即使在司法层面内部，也存在犯罪数额认定难等实体法方面的问题，以及自诉难、管辖难等程序法方面的问题。仅从刑事司法实践层面而言，具体难题如下：

（一）犯罪构成要件认定方面的问题

一方面，犯罪构成要件要素认定难。由于知识产权领域的专业化程度较高，往往存在一定的专业技术性，给法律适用造成了困难。如私服外挂行为是否属于复制行为；网上数据题库是否属于著作权保护的对象；刷单数额是否计入非法经营数额等。另一方面，侵犯著作权罪中的“发行”与销售侵权复制品罪中的“销售”区分难。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这导致实践中往往认为侵犯著作权罪中的“发行”包括了销售侵权复制品罪中的“销售”行为，从而混淆了两罪的界限。另外，侵犯商标权类犯罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪往往存在一定程度的交叉竞合，尤其是在假烟、假酒、假药类案件中，究竟如何区分与处理，仍然是实践难题之一。

（二）具体刑罚适用方面的问题

一方面，共同犯罪中罚金的适用规则不清。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条第2款的规定，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定，违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。但对共同犯罪而言如何适用，则没有规定。另一方面，宣告刑罚的威慑作用不足。侵犯知识产权犯罪的宣告刑整体水平偏低，而办案周期却整体偏长，加之侵犯知识产权犯罪的违法成本较低，刑罚未发挥应有的威慑作用，不能给行为人带来足够的刑罚之苦。

（三）其他法律适用方面的问题

在具体法律适用过程中，存在的问题还包括：一方面，共犯范围确定难。多数知识产权犯罪属于共同犯罪，而对共同犯罪中的中立帮助行为是否成立帮助犯实践中多有争论。不乏对有关中立帮助行为出罪化处理的做法，尤其是在不起诉率高起的背景下，实践中存在对中立帮助行为一律出罪的倾向。如有观点主张对收取定期租金、运输费、加工费或固定工资，且与非法获利数额无关的帮助犯，不宜一概作为共犯犯罪处理。另一方面，违法所得额认定标准不清。现行刑法及司法解释对知识产权犯罪的定罪量刑标准往往规定了“违法所得数额”，但对这一数额的计算方法却没有明确。实践中，存在全额收入说、生产成本扣除说、综合成本扣除说等不同观点，影响了法律适用的统一性。

三、新时期知识产权犯罪之难题破解

（一）坚持从法益保护角度妥当解释构成要件要素

针对犯罪构成要件要素认定难的问题，建议从法益保护角度出发，准确认定犯罪构成要件要素。知识产权犯罪保护的法益是市场竞争秩序，更准确地说是维护知识产权人因知识创新获得的在市场竞争中具有优势地位的市场竞争秩序。针对制作、销售网络游戏“私服外挂”的行为，实务中主要存在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、侵犯著作权罪、非法经营罪三种分歧意见，争议焦点在于：在调用、复制部分源程序数据基础上制作出的外挂软件，在运行过程中附加在源程序上，能否被评价为对源程序的“复制行为”。从实质上来讲，上述行为严重扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了权利人本应因为其智力成果获得的市场竞争优势，不仅体现为物质载体的数量或非法销售的数额等财产结果上，而且体现为权利人网络用户量的减少、关注度的下降等与市场竞争优势密切相关的损害结果上，因此，应当以侵犯著作权罪论处。且这一结论已为最高人民法院研究室在《关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》中所采纳，该意见明确“对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚”。同时，根据最高人民法院第87号指导性案例（郭明升等假冒注册商标案）的裁判要旨，被告人对刷单的辩解无证据证实的，不予采纳。可见，对刷单的辩解，被告人至少负有提出线索的举证责任，对于无法证实真伪的辩解，法院完全可以不予采信。至于网上题库是否属于著作权保护的范围，完全取决于网上题库本身是否属于智力成果的问题，不可一概而论。同时，针对侵犯著作权罪中的“发行”和销售侵权复制品罪中“销售”难以区别的问题。我们认为，尽管现行司法解释将“发行”解释为包括了“批发和零售”。但从一般意义上理解，发行环节的“批发和零售”与销售环节的“批发和零售”并不相同，按照《现代汉语大辞典》的解释，所谓发行即发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等，而销售即卖出商品，可见，发行环节的“批发和零售”仅限于首次批发和零售，而销售不限于首次。为使两罪明确界限，可明确发行环节的所谓“批发和零售”为首次批发和零售，并将销售侵权复制品罪中的销售作限缩理解，即“二次批发和零售”，从而明确区分两罪的界限。另外，针对侵犯商标权类犯罪与生产、生产销售伪劣产品罪、非法经营罪交叉竞合的问题，我们认为，以上三个罪名的区分是显而易见的，非法经营罪打击的对象乃行为主体无资格经营的行为，核心在于“行为主体有无经营资质”，生产、销售伪劣产品罪打击的对象是生产、销售伪劣产品的行为，核心在于“行为对象是否是伪劣产品”，而假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪打击的对象是非法使用注册商标或者销售非法使用注册商标商品的行为，核心在于“非法使用注册商标”。这就意味着：一是有经营资质的行为人销售了有合法注册商标的商品，如该商品经鉴定系伪劣产品，则应定销售伪劣产品罪。二是有经营资质的行为人销售了合格的产品，但假冒了他人商标，则成立假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。三是如行为人销售了具有合法注册商标且合格的商品，但行为人没有经营资质，且该经营资质属于特许或限制经营资质，并有司法解释的明确规定，则宜认定为非法经营罪。理由在于，最高人民法院《关于准确理解合适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》曾规定，对于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，在司法解释缺乏明确规定的情况下，应逐级向最高人民法院请示，从而体现了审慎的原则。四是如果行为人既没有特许或限制经营资质，又非法使用注册商标或者销售非法使用注册商标商品，且该商品经鉴定系伪劣商品，另三种行为均已达到刑事追诉的程度，则应坚持择一重处断的原则。但是实践中应当注意的是，构罪的侵犯商标权的行为、非法经营行为、销售伪劣产品行为三者所指向的对象应是同一批商品，对于不同商品分别具有以上三种行为之一的，不宜择一重处断，而应数罪并罚。

（二）坚持宽严相济提供充分而不过分的刑事威慑

在明确共同犯罪中罚金刑适用规则方面，现行司法解释所规定的“罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定”和“非法经营数额的50%以上一倍以下确定”，在共同犯罪中应当理解为“共同犯罪人被判处的罚金总和一般应在全案违法所得额的一倍以上五倍以下或者非法经营额的50%以上一倍以下”，至于具体的罚金数额应在上述限度内按照罪责刑相一致的原则确定，而不是对共同犯罪人进行拆分判断，既不能按单个共犯违法所得的实际分得额判处罚金，也不能对每个共犯都按照整体违法所得判处罚金。同时，针对实践中刑罚威慑不足的问题，建议坚持贯彻宽严相济的刑事政策，强化刑罚的威慑作用。实践中，有观点认为，知识产权犯罪的法益仅指向财产性法益，且侵害法益的程度低于一般财产犯罪，从而主张对知识产权犯罪不应适用自由刑，以致实践中知识产权犯罪轻缓化有余、威慑性不足。建议：一方面，本着宽严相济的刑事政策，当严则严，做到严之有据、严之有度；另一方面，对于判处缓刑符合禁止令适用条件的，应加大禁止令的适用力度，对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以根据预防的需要，禁止其在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。从而实现对知识产权犯罪充分而不过分的刑罚威慑，真正起到预防犯罪的效果。

（三）坚持主观与客观相结合科学划定处罚的范围

实践中，有观点主张降低侵犯知识产权犯罪的入刑标准，同时提高侵犯知识产权犯罪的罚金标准，从而强化对此类犯罪的打击。也有观点认为，刑法具有谦抑性，应分门别类地提高刑事犯罪门槛。事实上，犯罪圈的大小并非越大越好，也不是越小越好，而应当与经济社会发展水平相适应，与社会的法治观念程度相适应，这一点在司法解释的过程中尤其要予以重视，应当坚持适度的原则，在罪刑法定的范围内对犯罪构成要件进行合理的解释。具体而言，建议坚持整体的主客观综合评价立场，妥当划定共犯范围。现行司法解释多处规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供帮助或者提供服务的，以共犯论处。所谓的中立帮助行为，无非是站在一般人的立场上从外部对共犯行为的观察，如此便仅仅看到了共犯行为的外部表现，而没有关注共犯的主观心态，本质上是一种绝对的个体的客观主义立场。然而，犯罪是主客观要件的综合，不仅要看客观，也要看主观，同时，在共同犯罪中，共犯行为完全可能是不为刑法所禁止的行为，刑法之所以处罚共犯，很大程度上在于共犯行为对正犯行为的加功，因此，从整体的主客观综合评价的立场观察，只要行为人在明知他人实施犯罪的情况下提供了所谓中立性的帮助行为，依然具有刑事可罚性。

（四）坚持打击与保护平衡明确违法所得计算方法

违法所得数额的计算问题不仅涉及刑法，而且涉及行政法，在刑法体系中，不仅涉及经济刑法，而且涉及非经济刑法，即使在经济刑法领域中，不仅涉及刑法中的侵犯知识产权犯罪，而且涉及其他众多类型的经济犯罪，可以说这是一个牵一发而动全身的问题，也是长期以来困扰司法实务部门的老大难问题。在刑事立法中，违法所得数额计算事关准确打击犯罪、保障被害人权益、判处罚金和追缴违法所得等多项内容，但违法所得范围不明、计算标准不一的问题严重影响了司法权威，应当给出一个明确的计算方法和体系化的解决方案。具体建议将违法所得数额界定为“销售收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出”。理由在于：针对收入全额说所认为的“扣除实际犯罪成本的支出，可能会造成司法实践认定混乱、无法人罪等情况”，我们认为，一方面，如不扣除成本就无法区分违法所得额和非法销售额，另一方面，扣除实际犯罪成本的支出只要确定一个合理的范围和统一的计算方法，并不会必然造成认定混乱的问题。至于“直接用于经营活动的适当合理支出”是否等于“生产成本”或“综合成本”的问题，事实上，“生产成本”的范围过小，往往只包括直接用于生产的有形的物质成本，如材料成本、机器成本、能源成本等等，无法涵盖一定的智力或体力劳动成本等无形成本。而“综合成本”的范围又过大，既包括直接成本，也包括一定的间接成本。因此，以“直接性”和“合理性”为标准把握扣除额相对比较合适，至于“直接性”和“合理性”的判断完全可以转化为证据规则在办案中进行具体的判断。

信息时代，知识产权保护工作要求高、挑战多，知识产权犯罪案件常发、多发的趋势不可避免。未来，检察机关将立足检察职能，围绕国家中心工作、大局工作，树立公正、高效的执法司法理念，创新履职方式、方法，加大对知识产权犯罪的打击力度。在当前国际竞争加剧的形势下，尤其是要聚焦高新技术、关键核心技术领域以及事关企业生存和发展的侵犯知识产权犯罪案件，加大案件办理力度，持续实施最严格的知识产权保护措施，为国家实施创新驱动发展战略提供有力检察保障。同时，在新时代背景下，检察机关提出了高质量发展的时代命题，提出以检察工作现代化服务保障中国式现代化的目标任务，知识产权检察工作显然是检察工作高质量发展的应有内涵，同时也是检察工作现代化的必然要求，这就要求新时期知识产权检察工作必须实现从“单一治罪”向“治罪与治理”转变，“从注重办案”向“办案与监督并重”转变，通过“治理”和“监督”为知识产权保护工作提供更高水平、更高质量的检察服务。

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